律师办理建设工程法律业务操作指引- 林美报律师

2019-12-17 01:14 来源:未知

中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引第一章 总 则1.1 制订目的制定本操作指引的目的系为规范全国律师办理有关建设工程的诉讼和非诉讼法律业务,提高律师办理专业业务的服务质量和水平,特别是为使更多的律师能参与建设工程法律业务,更好地维护委托人的合法权益。中华全国律师协会民事业务委员会在总结律师在办理建设工程诉讼和非诉讼业务的经验的基础上制定本指引,供律师在办理建设工程法律业务时作参考。1.2 概念界定本操作指引所称建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装饰、装修工程。发包人:具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人;承包人:被发包人接受的具有工程承包主体资格及相应资质的当事人;建设工程合同:承包人进行工程建设,发包人支付工程价款的承发人双方就此建设工程的主要内容达成一致意见的协议;分包工程:以承包人所承包工程中的非地基和主体结构工程为对象,由总包人和分包人就分包工程项目的权利义务达成一致意见的协议。分包工程的发包人:可以将其所承包工程中的非主体、非关键性工程、专业施工工程及劳务作业进行分包的承包人。分包工程的承包人:接受分包工程或劳务作业的具有相应资质的当事人。建设工程分包合同:分包工程的承包人进行分包工程建设,分包工程的发包人支付工程价款的合同。1.3 律师办理建设工程法律业务的基本原则针对建设工程法律事务疑难复杂对律师业务能力要求较高的特点,律师办理建设工程业务应遵循如下原则:第一,专业负责原则。律师办理建设工程法律业务,应刻苦钻研专业法律问题,以熟悉专业的法律规定和熟悉行业特点的相应能力和水平,为当事人提供准确的、负责的专业服务。第二,忠诚守信原则。律师办理建设工程法律业务,应当坚持对委托人忠诚不贰,在承发包、总分包或劳务总分包双方之间,信守只接受其中一方当事人委托,并且在代理过程中不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉,依法维护委托人的合法权益和国家有关法律法规的正确实施。第三,勤勉尽责原则。律师办理建设工程业务,应根据当事人的要求并适应业务涉及法律领域多、情况复杂的特点,恪尽职守,勤勉敬业,在委托人要求、承办律师承诺的期限内完成各项具体的法律服务。1.4律师办理建设工程法律业务的基本要求律师办理建设工程法律业务,应依据与委托人签订的委托协议所设定的具体服务内容和要求,在委托权限内依约履行职责,应严格执行市律师协会关于防止利益冲突的有关规定,不得损害委托人的合法权益;应保守当事人商业秘密和个人隐私,按有关规定须向主管司法行政机关通报案情及已失密或已解密的除外。1.5本操作指引的业务适用范围本操作指引主要适用于律师从事建设工程非诉讼法律服务,律师代理委托人从事建设工程招投标、建设工程承发包合同管理、工程质量和工程造价管理及建设工程全过程法律服务可参考本操作指引。律师代理委托人有关建设工程诉讼业务,本操作指引也根据此类业务的具体情况作有相应的指导性操作规定,同样具有参考作用。第二章 建设工程招投标第一节 一般规定2.1.1 提供法律服务的依据为维护建设工程招投标活动,保护招标人、投标人的合法权益,保证项目质量,提高律师办理招投标业务法律服务水平,依据我国《招标投标法》、《建筑法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《建筑工程设计招标投标管理办法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》及相关法规和司法解释的规定,制定本章。2.1.2 适用范围律师办理建设工程勘察、设计、施工招标投标及其相关的法律服务业务,可参考本章内容。第二节 招 标2.2.1 是否必须招标的审查根据《招标投标法》第三条的规定,律师承办建设工程招标法律服务,首先应查明委托人的工程项目是否属于必须公开招标的范围,并据此提供有针对性的法律服务。2.2.2必须招标的工程建设项目根据《招标投标法》和国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定,大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。上述项目中,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,达到下列标准之一的,必须进行招标:①施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;②重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的;③勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;④单项合同估算价低于第①、②、③项规定的标准,但项目总投资额在3000万元人民币以上的。根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定,关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括:①煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;②铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目;③邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目;④防洪、灌溉、排涝、引水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目;⑤道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目;⑥生态环境保护项目;⑦其他基础设施项目。关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括:①供水、供电、供气、供热等市政工程项目;②科技、教育、文化等项目;③体育、旅游等项目;④卫生、社会福利等项目;⑤商品住宅,包括经济适用住房;⑥其他公用事业项目。使用国有资金投资项目的范围包括:①使用各级财政预算资金的项目;②使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目;③使用国有企业事业单位自有资金,并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。国家融资项目的范围包括:①使用国家发行债券所筹资金的项目;②使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目;③使用国家政策性贷款的项目;④国家授权投资主体融资的项目;⑤国家特许的融资项目。使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括:①使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目;②使用外国政府及其机构贷款资金的项目;③使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。2.2.3 可不进行施工招标的项目律师应注意根据国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《工程建设项目施工招标投标办法》和《房屋建筑和市政基础设施过程施工招标投标管理办法》规定,有下列情形之一的,可以不进行施工招标:涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的;属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的;施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的;施工企业自建自用的工程,且该施工企业资质等级符合工程要求的;在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程,原中标人仍具备承包能力的;且承包人未发生变更的;停建或者缓建后恢复建设的单位工程,且承包人未发生变更的;建设项目的勘察、设计,采用特定专利或者专有技术的,或者其建筑艺术造型有特殊要求的,经项目主管部门批准的; 法律、行政法规规定的其他情形。2.2.4 工程招标的条件律师应当注意工程招标须具备下列条件:按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,已经履行审批手续;施工招标的,应有满足需要的设计文件及其他技术资料;法律、法规、规章规定的其他条件。2.2.5 自行招标和委托招标律师应注意招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当向有关行政监督部门备案。招标人不具有编制招标文件和组织评标能力的,工程建设项目进行招标应当委托具有相应资格的招标代理机构进行招标。2.2.6 招标代理机构及其资格招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。工程招标代理机构资格分为甲、乙两级。律师应注意工程招标代理机构可以跨省、自治区、直辖市承担工程招标代理业务。但乙级工程招标代理机构只能承担工程投资额3000万元以下的工程招标代理业务。2.2.7 公开招标和邀请招标招标方式可分为公开招标和邀请招标。公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标;邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。在依法应当招标的工程建设项目中,有下列情形之一的,经批准可以邀请招标,国家重点建设项目的邀请招标,应当经国务院发展计划部门批准;地方重点建设项目的邀请招标,应当经各省、自治区、直辖市人民政府批准。全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的并需要审批的工程建设项目的邀请招标,应当经项目审批部门批准,但项目审批部门只审批立项的,由有关行政监督部门批准。项目技术复杂或有特殊要求,只有少量几家潜在投标人可供选择的;设计国家安全、国家秘密或者抢险救灾,适宜招标但不适宜公开招标的;拟公开招标的费用与项目的价值相比,不值得的;法律、法规规定不宜公开招标的。律师应注意招标人采用公开招标方式的,应当发布招标公告,应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标人采用邀请招标方式的,应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出招标邀请书。招标公告或投标邀请书应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。2.2.8 招标人对投标申请人的资格预审律师应提示招标人可以根据招标工程的需要,对投标申请人进行资格预审,也可以委托工程招标代理机构对投标申请人进行资格预审。实行资格预审的招标工程,招标人应当在招标公告或者投标邀请书中载明资格预审的条件和获取资格预审文件的办法。资格预审文件一般应当包括资格预审申请书格式、申请人须知,以及需要投标申请人提供的企业资质、业绩、技术装备、财务状况和拟派出的项目经理与主要技术人员的简历、业绩等证明材料。经资格预审后,招标人应当向资格预审合格的投标申请人发出资格预审合格通知书,告知获取招标文件的时间、地点和方法,并同时向资格预审不合格的投标申请人告知资格预审结果。在资格预审合格的投标申请人过多时,可以由招标人从中选择不少于7家资格预审合格的投标申请人。2.2.9 招标文件施工招标的招标人应当根据招标工程的特点和需要,自行或者委托工程招标代理机构编制招标文件。律师应注意招标文件应当包括下列内容:①投标须知,包括工程概况、招标范围、资格审查条件、工程资金来源或者落实情况、标段划分、工期要求、质量标准、现场踏勘和答疑安排、投标文件编制、提交、修改、撤回的要求、投标报价要求、投标有效期、开标的时间和地点、评标的方法和标准等;②招标工程的技术要求和设计文件;③采用工程量清单招标的,应当提供工程量清单;④投标函的格式及附录;⑤拟签订合同的主要条款;⑥要求投标人提交的其他材料。律师应注意依法必须进行施工招标的工程,招标人应当在招标文件发出的同时,将招标文件报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。律师应注意设计招标文件应当包括以下内容:①工程名称、地址、占地面积、建筑面积等;②已批准的项目建议书或者可行性研究报告;③工程经济技术要求;④城市规划管理部门确定的规划控制条件和用地红线图;⑤可供参考的工程地质、水文地质、工程测量等建设场地勘察成果报告;⑥供水、供电、供气、供热、环保、市政道路等方面的基础资料;⑦招标文件答疑、踏勘现场的时间和地点;⑧投标文件编制要求及评标原则;⑨投标文件送达的截止时间;⑩拟选用的合同示范文本或拟签订合同的主要条款;未中标方案的补偿办法。2.2.10 招标文件的修改和要求提交投标文件的时限律师应注意招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前,以书面形式通知所有招标文件收受人,并同时报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间。依法必须招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于20日。第三节 投 标2.3.1 投标人的资格审查律师应注意施工投标人应当具备相应的施工企业资质,并在工程业绩、技术能力、项目经理资格条件、财务状况等方面满足招标文件提出的要求。设计投标人应当具有与招标项目相适应的工程设计资质。境外设计单位参加国内建筑工程设计投标的,应当经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准。2.3.2 投标文件律师应提示投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件,对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。招标文件允许投标人提供备选标的,投标人可以按照招标文件的要求提交替代方案,并作出相应报价作备选标。律师应注意施工投标文件应当包括下列内容:施工组织设计或者施工方案;招标文件要求提供的其他材料。其中应包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件密封送达投标地点。招标人收到投标文件后,应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证,并妥善保存投标文件。在开标前,任何单位和个人均不得开启投标文件。投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。2.3.3 投标担保律师应注意招标人在招标文件中要求投标人提交投标担保的。投标担保可以采用投标保函或者投标保证金的方式。投标保证金可以使用支票、银行汇票等,一般不得超过投标总价的2%,最高不得超过80万元。投标人应当按照招标文件要求的方式和金额,将投标保函或者投标保证金随投标文件提交招标人。2.3.4 联合投标律师应注意两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力和相应的勘察、设计、施工、监理资格条件。由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。2.3.5 投标人禁止行为投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。第四节 开标、评标和中标2.4.1 开标时间和地点律师应当注意审查,开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行,开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。开标应当按照下列规定进行:由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构进行检查并公证。经确认无误后,由有关工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件,开标时都应当当众予以拆封、宣读。开标过程应当记录,并存档备查。2.4.2 无效投标文件的认定律师应注意,在开标时,投标文件出现下列情形之一的,应当作为无效投标文件,不得进入评标:未按招标文件要求密封的。投标文件有下列情形之一的,由评标委员会初审后按废标处理:无单位盖章并无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章的;未按规定的格式填写,内容不全或关键字迹模糊、无法辨认的;投标人递交两份或多份内容不同的投标文件,或在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价,且未声明哪一个有效,按招标文件规定提交备选投标方案的除外;投标人名称或者组织结构与资格预审时不一致的;未按招标文件要求提交投标保证金的;联合体投标未附联合体各方共同投标协议的。2.4.3 评标委员会评标由招标人依法组建的评标委员会负责。律师应注意依法必须进行施工招标的工程,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为5人以上单数,其中招标人、招标代理机构以外的技术、经济等方面专家不得少于成员总数的三分之二。评标委员会的专家成员,应当由招标人从建设行政主管部门及其他有关政府部门确定的专家名册或者工程招标代理机构的专家库内相关专业的专家名单中确定。确定专家成员一般应当采取随机抽取的方式。与投标人有利害关系的人不得进入相关工程的评标委员会。评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。律师参加评标委员会工作的注意事项:律师要注意审核开标时间和地点的合法性、投标文件的有效性、有效投标文件是否对招标文件的实质性内容作出响应等,要根据项目特殊性起草有针对性的询标提纲,审核评标方法的合法性等。2.4.4 询标律师应注意,评标委员会可以用书面形式要求投标人对投标文件中含义不明确的、对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清或者说明。投标人应当采用书面形式进行澄清或者说明,其澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。有下列情形之一的,评标委员会可以要求投标人作出书面说明并提供相关材料:设有标底的,投标报价低于标底合理幅度的;不设标底的,投标报价明显低于其他投标报价,有可能低于其企业成本的。经评标委员会论证,认定该投标人的报价低于其企业成本的,不能推荐为中标候选人或者中标人。律师为招标人起草询标提纲时应注意:不得向投标人提出带有暗示性或诱导性的问题,或向其明确投标文件中的遗漏和错误。只是通过询标澄清不确定的变数和相应的责任。需要澄清的问题,是招投标过程中尚不确定的、中标后签订承发包合同时往往又会扯皮的问题,例如总包管理费、不同年限的保修金及相应保修年限的设置、对监理单位的认可和配合工作措施,以及如果中标将选用什么合同文本、如何适用等。2.4.5评标和评标方法评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较,并对评标结果签字确认;设有标底的,应当参考标底。评标可以采用综合评估法、经评审的最低投标价法或者法律法规允许的其他评标方法。采用综合评估法的,应当对投标文件提出的工程质量、施工工期、投标价格、施工组织设计或者施工方案、投标人及项目经理业绩等,能否最大限度地满足招标文件中规定的各项要求和评价标准进行评审和比较。以评分方式进行评估的,对于各种评比奖项不得额外计分。采用经评审的最低投标价法的,应当在投标文件能够满足招标文件实质性要求的投标人中,评审出投标价格最低的投标人,但投标价格低于其企业成本的除外。评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,阐明评标委员会对各投标文件的评审和比较意见,并按照招标文件中规定的评标方法,推荐不超过3名有排序的合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。使用国有资金投资或者国家融资的工程项目,招标人应当按照中标候选人的排序确定中标人。当确定中标的中标候选人放弃中标或者因不可抗力提出不能履行合同的,招标人可以依序确定其他中标候选人为中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。2.4.6 确定中标人时限和条件招标人应当在投标有效期截止时限30日前确定中标人。中标人的投标应当符合下列条件之一:能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。2.4.7 确定中标人后向建设部门的报告律师应注意,依法必须进行招标的工程,招标人应当自确定中标人之日起15日内,向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门提交施工招标投标情况的书面报告。书面报告应当包括下列内容:招标投标的基本情况,包括招标范围、施工招标方式、资格审查、开评标过程和确定中标人的方式及理由等。相关的文件资料,包括招标公告或者投标邀请书、投标报名表、资格预审文件、招标文件、评标委员会的评标报告、中标人的投标文件。委托工程招标代理的,还应当附工程施工招标代理委托合同。2.4.8 合同的签署招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同;招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后7日内,中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。中标人不与招标人订立合同的,投标保证金不予退还并取消其中标资格,给招标人造成的损失超过投标保证金数额的,应当对超过部分予以赔偿;没有提交投标保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。招标人无正当理由不与中标人签订合同,给中标人造成损失的,招标人应当给予赔偿。2.4.9 中标无效的情形律师应注意,发生下列六种情形的中标无效:招标代理机构违反《招标投标法》第50条规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的,影响中标结果的;根据《招标投标法》第52条规定,依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况,或者泄露标底的,影响中标结果的;根据《招标投标法》第53规定,投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的;根据《招标投标法》第54条规定,投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假、骗取中标的;依法必须进行招标的项目,招标人违反《招标投标法》第55条规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判,影响中标结果的;根据《招标投标法》第57条规定,招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。依法必须进行招标的项目违反法律规定,中标无效的,应当依照《招标投标法》规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照《招标投标法》重新进行招标。2.4.10 可责令改正的四种招投标行为律师应注意,发生下列四种情形的,行政机关可以“责令改正”:违法不招标或规避招标。招标人违反法律规定,对必须招标的项目不招标的,将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的,《招标投标法》第四十九条规定,可以“责令限期改正”。违法限制投标。招标人以不合理的条件限制或排斥潜在投标人的,对潜在投标人实行歧视待遇的,强制要求投标人组成联合体共同投标的,或者限制投标人之间竞争的,《招标投标法》第51条规定,可以“责令改正”。中标后改变投标实质性内容。招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离招投标文件实质性内容的合同的,《招标投标法》第59条规定,可以“责令改正”。违法干涉招投标活动。任何单位违反法律规定,限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的,为招标人指定招标代理机构,强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的,或者以其他方式干涉招标投标活动的,《招标投标法》第62条规定,可以“责令改正”。2.4.11 应当重新招标的情形律师要注意,发生下列两种情形的,应当重新招标:投标人少于法定人数。《招标投标法》第28条规定:“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后,应当签收保存,不得开启。投标人少于三个的,招标人应当依照本法重新招标。”所有投标均被否决。《招标投标法》第42条规定:“评标委员会经评审,认为所有投标都不符合招标文件要求的,可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的,招标人应当依照本法重新招标。”2.4.12 律师在建设工程招标投标过程中可承担的业务内容作为投标方的代理人,律师可从事两方面的工作:①保证投标方工作的合法性。主要是审查己方向招标方提交的投标书及其他文件、资料,保证这些文件、资料的合法性与规范性,以避免其内容或形式上的不合法而导致废标的产生。②监督招标方的工作,主要是:a.审查招标文件。内容上审查是否公平、合理,尤其是招标方提出的特殊要求;文字上审查是否清楚达意,有无歧义之处;形式上审查是否符合法定要件。最终,协助投标方作出是否投标——即是否向招标方发出具有法律拘束力的要约的决策。b.监督招标方的招标、开标、议标、评标、决标工作是否按法定程序和期间开展。若否,可代理投标方向招标方提出意见或异议,甚至向招标方的上级行政主管部门投诉。c.中标后,为招投标双方签订的工程承发包合同把关,并在以后可能出现的争议中代理中标方解决问题。作为招标方的代理人,律师可从事:①招标准备期间,律师一要为招标活动是否具备法定要件出具法律意见书,避免整个活动自始无效从而产生不堪后果;二要参与草拟或审查招标文件,包括“投标人须知”、合同条件、协议书等等。②招投标过程中,律师一要保证整个过程是依照法定程序且在法定期间内进行;二要在审查投保人的实际资质状况及投标文件的基础上,向招标方出具法律意见,供其作决标参考,确保最终的中标者在法律上合乎要求,即在工程建设方面具备合法的缔约能力。③决标后,律师一要草拟并审查招投标双方之间的工程承发包合同,二要处理双方在合同履行过程中发生的争议及招标方因此工程而与第三方发生的纠纷。第三章 建设工程合同的订立第一节 合同的类型根据我国《合同法》第269条的规定,建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合,同,发包人与承包人采用书面形式订立勘察、设计、施工或工程总承包等建设工程合同。建设工程实行监理的,发包人还应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。3.1.1 工程勘察、设计合同3.1.1.1 工程勘察合同建设工程勘察合同,是指工程勘察人接受发包人的委托,根据建设工程的要求,查明、分析、评价建设场地的地质、地理环境特征和岩土工程条件,编制建设工程勘察文件,由发包人支付价款的合同。上述其他有关单位通常是指代建人或者工程总承包人或者勘察总承包人。3.1.1.2工程设计合同工程设计合同是指设计人接受发包人的委托,根据经有关政府部门批准的项目规划和设计等建设工程的要求,对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证、编制工程设计文件,发包人支付价款的合同。上述其他有关单位通常是指代建人或者施工人或者工程总承包人或者设计部承包人。3.1.1.3 律师可以依据委托人要求,结合项目具体情况,参考国家建设部、国家工商局于2000年联合颁布的《建设工程勘察合同》、《建设工程设计合同等示范文本;按照我国《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《勘察设计中标投标办法》等有关法律法规定起草、审查工程勘察、设计合同。3.1.1.4 律师应当提醒委托人注意:委托人在工程 勘察、设计合同中对勘察人、设计人提出的工作要求应当符合经有关政府部门批准的项目规划和设计等 建设工程的要求。勘察人、设计人不应在不符合经有关政府部门批准的项目规划和设计等建设工程的要求的情况下接受勘察、设计委托。严格执行勘察文件、施工图设计文件审查制度,未经审查合格的,不得使用。勘察、设计单位应在其资质等级许可范围内承揽建设工程勘察、设计任务。国家允许取得相应资质条件的外国设计企业以跨境交付的方式在我国境内提供编制建设工程初步设计文件等建设工程国。但发包人还必须选择至少一家持有建设行政主管部门颁发的建设工程设计资质的中方设计人进行中外合作设计。在工程勘察、设计合同中,发包人不得:①直接指定分包工程勘察人、设计人。②将应当由一个项项勘察人、设计人完成的工程勘察、设计肢解成若干部分发包给其他单位或个人。③将应当采取招标方式发包的建筑工程勘察、设计发包给未中标或中标无效的单位或个人。在工程勘察、设计合同中,工程勘察人、设计人不得:①指定建筑材料、设备、构配件的生产商、供应商。②不得将工程勘察、设计合同全部转包给其他单位或个人,或者将工程勘察、设计工程内容肢解成若干部分以分包的名义发包给其他单位或个人。③在工程勘察、设计合同未约定且未经建设单位认可的情况下将工程勘察、设计合同中的专业勘察、设计内容分包给其他单位或个人。④不得将工程勘察、设计分包给其他单位或个人。工程勘察、设计分包应遵循一定的原则:①除工程勘察、设计合同已有约定外,专业工程勘察、设计分包必须经发包人认可:②专业分包工程勘察人、设计人必须具备相应的专业勘察、设计资质,并在其资质等级许可的范围内承揽业务。③专业分包工程勘察人、设计人必须自行完成所承包的工程勘察、设计、不得全部转包或者部分再分包;④专业分包工程勘察人、设计人就其完成的工作成果与工程勘察人、设计人向发包人承担连带责任。3.1.2 工程施工合同3.1.2.1 工程施工合同是指施工人作为承包人从事土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程的新建、扩建、改建和拆除等施工作业,发包人支付价款的合同。上述其他有关单位通常是指代建人或者施工总承包人或者工程总承包人。3.1.1.2 工程施工合同包括施工总承包合同和施工分包合同。施工分包合同包括专业施工分包合同和劳务分包合同。施工总承包合同是指发包人将建设工程全部施工内容交由施工人完成的合同。上述施工人又称承包人或者施工总承包人。专业施工分包合同是指,根据施工总承包合同的约定或者在获得发包人认可的情况下,施工总承包人将其所施工总承包工程中除主体工程之外的其他部分专业工程发包给具有相应资质的其他施工人完成而签订的合同。上述施工总承包人又称专业施工发包人,上述其他施工人又称专业施工分包人。劳务分包是指施工人作为劳务发包人将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包人完成而签订的合同。3.1.2.3 律师可以参照国家建设部、国家工商局于1999年联合颁布的《建设工程施工合同,或者根据委托人的要求使用国际通用合同文本,结合具体项目的实际情况起草、审查工程施工合同。3.1.2.4 律师应当提醒委托人注意:在施工总承包合同中,发包人不得:a、直接指定专业施工分包人或劳务分包人。b、指定建筑材料、设备、构配件的生产商、供应商。c、将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。d、将应当采取招标方式发包的建筑工程发包给未中标人或中标无效的投标人。在施工总承包合同中,施工总承包人不得:a、将总承包工程全部转包给其他承包人,或者将工程肢解成若干部分以分包的名义发包给其他承包人;b、除劳务分包外,在合同未约定且未经发包人认可的情况下将总承包工程中的专业工程分包给其他施工人;c、将工程主体结构的施工交由他人完成。工程分包应遵循一定的原则:a、除施工总承包合同已有约定外,专业施工分包必须经发包人认可;b、专业施工分包人必须具备相应的专业承包施工资质,并在其资质等级许可的范围内承揽业务;劳务分包人必须具备相应的劳务承包资质,并在其资质许可的范围内承揽业务。c、专业施工分包人必须自行完成所承包的工程,不得全部转包或者部分再分包;d、专业施工分包人就其完成的工作成果与施工总承包人共同向施工总承包合同发包人承担连带责任。3.1.3工程总承包合同3.1.3.1 工程总承包合同是指从事工程总承包人接受发包人委托,按照合同约定完成工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行等实行全过程或若干阶段的承包工作,发包人支付价款的合同。上述其他有关单位通常是指代建人。3.1.3.2 发包人可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包人,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、采购的一项或者多项发包给一个工程总承包人。3.1.3.3工程总承包主要有设计采购施工总承包、交钥匙总承包、设计—施工总承包、设计—采购总承包、采购—施工总承包、勘察设计施工总承包等形式。3.1.3.4律师应提醒委托人注意:对具备条件的工程项目,有投融资能力的工程总承包人可以根据发包人的要求,按照建设—转让、建设—拥有—经营、建设—拥有—经营等方式组织实施。工程勘察人、设计人、施工人可以组成联合体对工程项目进行工程联合总承包。发包人应当要求工程总承包人联合体的各成员订立联合体协议。联合体协议中应明确各成员在工程总承包活动中的各自分工,并就工程总承包合同的订立和履行向发包人承担连带责任。发包人尚应同时遵守本节第一、二条有关发包人的规定。单一的工程总承包人尚应同时遵守本节第一、二条有关工程勘察人、设计人、施工人的规定。工程总承包人联合体的各成员尚应按照其在联合协议中的分工性质分别遵守本节第一、二条有关工程勘察人、设计人、施工人的规定。3.1.4 工程监理合同3.1.4.1工程监理合同是指监理人接受发包人委托并代表其对工程质量、造价、工期、进度、工程款支付等方面进行专业监督、控制并协调施工现场有关各方之间的关系,发包人支付报酬的合同。上述其他有关单位通常是指代建人或者工程总承包人。3.1.4.2 律师可以结合委托人要求和项目具体情况,参照2000年建设部、国家工商行政管理局颁布的《建设工程委托监理合同;按照我国《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等有关法律法规的规定起草、审查工程监理合同。3.1.4.3 律师应当提醒委托人注意:监理人应在其资质等级许可范围内承揽建设工程监理任务。国家允许符合规定条件的外国机构在我国境内设立独资或者合资监理企业,并在取得相应资质后在我国境内提供建设工程监理服务。在工程监理合同中,发包人不得:将应当采取招标方式委托的建筑工程监理工作委托给未中标或中标无效的投标人。在工程监理合同中,监理人不得:a、指定建筑材料、设备、构配件的生产商、供应商。b、将工程监理合同全部转包给其他人,或者将工程监理工作内容肢解成若干部分以分包的名义委托给其他人c、在工程监理合同未约定且未经发包人认可的情况下将工程监理合同中的监理工作内容分包给其他人。d、监理人不得与被监理的施工人、材料设备供应商和其他被监理人存在任何利益关联。第二节 合同主体适格性建设工程各类合同的主体适格性各不相同,律师在审查建设工程合同主体适格性时应注意以下一些共性的审查要点:合同主体有无法人资格或者是否系依法成立的其他组织,属于独立的民事主体。是否有权签订建设工程合同或已得到合法授权。是否满足一定的资质要求。资质,是依据企业的注册资本、净资产额、专业技术人员和已完成开发或建设的工程等因素对企业的综合评定。建筑企业应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。律师应当提醒建筑企业以下行为属于违法行为:1、超越资质等级许可的范围承担工程业务;2、没有资质借用有资质企业的名义承担工程业务;或者允许其他单位或者个人以本企业的名义承担工程业务。以下是对建设工程各类合同主体适格性的具体分析,上述的共性要点在以下各类合同中不再述。3.2.1 建设单位作为发包人的适格性作为发包人的建设单位有两种情形:一般的建设单位和房地产开发企业。律师在审查一般的建设单位作为发包人的主体适格性时应当注意:a、有无取得土地使用权;b、有无取得规划许可;c、有无相应的资金或者资金来源;d、对必须招标项目是否依法进行招投标并确定有效的中标人。律师在审查房地产开发企业作为发包人的主体适格性时还应当审查其是否具备相应的资质以及是否在其资质范围内进行房地产开发。3.2.2 代建单位作为发包人的适格性代建一般是指建设单位选择社会专业化的社会管理单位,简称代建单位,负责项目的投资管理和建设组织实施工作,严格控制项目投资、质量和工期,项目建成后交付给使用单位的制度。目前,我国法律法规对代建的规定处于空白状态,律师在审查代建单位作为发包人的主体适格性时主要看其有无得到建设单位的授权。3.2.3 施工总承包人作为分包合同发包人的适格性施工总承包人作为非主体工程的专业分包合同发包人:除合同有约定外,应得到建设单位同意。施工总承包人作为劳务分包合同发包人:无需合同约定或建设单位同意。3.2.4 勘察人的主体适格性律师审查勘察人的主体适格性主要是审查其资质条件:建设工程勘察资质的分类:工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质。建设工程勘察资质的等级:工程勘察综合资质只设甲级;工程勘察专业资质根据工程性质和技术特点设立类别和级别;工程勘察劳务资质不分级别。建设工程勘察企业业务范围因资质等级的不同而不同:取得工程勘察综合资质的企业,承接工程勘察业务范围不受限制;取得工程勘察专业资质的企业,可以承接同级别相应专业的工程勘察业务;取得工程勘察劳务资质的企业,可以承接岩土工程治理、工程钻探、凿井工程勘察劳务工作。3.2.5 设计人的主体适格性律师审查设计人的主体适格性是应当区别对国内外设计单位的不同要求:国内设计单位a、建设工程设计资的分类:工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专项资质。b、建设工程设计资质的等级:工程设计综合资质只设甲级;工程设计行业资质和工程设计专项资质根据工程性质和技术特点设立类别和级别。c、建设工程设计单位的业务范围因资质等级的不同而不同:取得工程设计综合资质的企业,其承接工程设计业务范围不受限制;取得工程设计行业资质的企业,可以承接同级别相应行业的工程设计业务;取得工程设计专项资质的企业,可以承接同级别相应的专项工程设计业务。外国企业在我国境内从事工程设计活动外国企业是指在中华人民共和国境外注册登记的、从事建设工程设计活动的企业。外国设计企业在中国境内承接建设工程设计,必须选择至少一家持有相应设计资质的中方设计企业进行中外合作设计,且在所选择的中方设计企业资质许可的范围内承接设计业务。3.2.6 施工人的主体适格性分别有其相对应的不同的资质标准和等级。律师审查施工人的主体适格性时,应对照相关标准审核施工人是否具备相应的资质条件。3.2.7 工程总承包人的主体适格性律师审查工程总承包人的主体适格性时应注意:没有专门的工程总承包资质标准和等级。建筑企业只要具有工程勘察、设计或施工总承包资质之一就可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。3.2.8 监理人的主体适格性律师审查监理人的主体适格性时应注意:工程监理企业的资质等级分为甲级、乙级和丙级:a、甲级工程监理企业可以监理经核定的工程类别中一、二、三等工程。b、乙级工程监理企业可以监理经核定的工程类别中二、三等工程。c、丙级工程监理企业可以监理经核定的工程类别中三等工程。工程监理企业资质按照工程性质和技术特点划分为14个工程类别:a、工程监理企业可以申请一项或者多项工程类别资质。b、申请多项资质的工程监理企业,应当选择一项为主项资质,其余为增项资质。c、工程监理企业的增项资质级别不得高于主项资质级别。除了可以委托具有相应资质等级的工程监理单位进行监理外,也可以委托具有工程监理相应资质等级并与监理工程的施工承包单位没有隶属关系或者其他利害关系的该工程的设计单位进行监理。即符合监理条件的设计单位既可以以设计单位的名义申请取得工程监理资格;也可以在设计单位内成立实体监理公司并申请取得工程监理资格。3.2.9 全同一方为联合体的主体适格性律师审查合同一方为联合体的主体适格性时应区分联合体作为承包人和发包人的不同要求:联合体作为承包人的主体适格性a、联合体各方的资质都必须符合建设单位的要求,且两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。b、联合体各方应当共同与业主方签定委托项目管理合同,对委托项目管理合同的履行承担连带责任。联合体作为发包人的主体适格性a、联合体作为发包人的主体资格根据联合体处于工程总承包人还是施工总承包人地位而有所不同。b、联合体作为发包人签订合同时应当由联合体各方或者授权其中某一方签订。第三节 合同的主要内容3.3.1 工程勘察合同工程勘察合同的内容主要包括:提交有关基础文件资料和勘察成果的时限、对勘察工作及其成果的质量要求、勘察费用和其他费用、双方权利和义务、违约责任、争议解决以及其他事项等条款。律师起草或审查工程勘察合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定:发包人提供基础文件资料的详细内容、份数和时限。勘察人提交勘察成果的详细内容、数量、质量及质量确认程序。勘察工作的开工及提交勘察成果的时限。勘察费用和其他费用金额及其支付方式。发包人提供的基础文件资料的瑕疵的处理及各方责任。勘察工作中发现勘察对象异常或者其他异常时的处理程序及各方责任。勘察成果瑕疵及其后果的处理及各方责任。勘察成果知识产权归属、勘察人的延续服务及费用承担。合同终止和解除。适用法律及争议解决办法。各方要求明确约定的其他事项。3.3.2 工程设计合同工程设计合同的内容通常包括词语定义、项目概况、委托事项、设计成果、设计进度、人员安排、双方权利与义务、专业责任与保险、设计费及付款方式、辅助服务、附加服务及额外服务、税费负担、设计分包、设计变更与赔偿、设计成果的财产权与知识产权、不可抗力、履约担保、违约与赔偿、合同变更及转让、合同期限、合同解除、适用法律及争议解决、通知与送达、保密、各方要求明确约定的其他事项等条款。律师起草或审查工程设计合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定:设计人有根据政府部门的意见修改并完善设计,直至通过政府部门批准的义务。如设计人提供包括施工图设计在内的设计工作,设计人提供施工期间施工现场服务等伴随服务的工作内容。由中国设计人和外国设计人合作设计的,工程设计合同应当由合作设计的中国设计人或者中外设计人各方共同与发包人签订。外国设计与中国设计人应签订明确其各方权利义务的《联合体协议》作为设计合同附件。设计合同应明确设计人各方共同对发包人承担连带责任。设计修改、设计变更的界定、程序和责任。设计成果知识产权的归属和责任。设计成果知识产权归属和责任的重点在于着作权和专利权。设计人职业责任保险条款。(设计缺陷可能造成工程建设的巨大损失,而设计人一般难以独立承担。因此约定设计人投保职业责任保险分散设计责任风险对于大型工程项目设计非常必要。)负责、主持、参加设计的设计人员的清单和个人信息作为合同附件。。3.3.3 工程施工合同(含工程施工总承包合同、专业施工分包合同和劳和劳务分包合同)3.3.3.1 工程施工总承包合同工程合同的内容主要包括:施工总承包词语定义;工程施工总承包范围:工程施工总承包方式;各方代表及授权范围;各方工作与责任;施工总承包工期、工期顺延、停工与缓建;工程质量、安全文明施工;工程造价、价款的调整条件、方式、决算的程序、期限;工程计量、签证;材料和设备供应责任;工程预付款、进度款、结算款的支付方式、时间、条件;工程竣工、验收、备案;工程移交、撤场;工程索赔的程序和处理;违约责任;工程转包与分包;总承包人管理与配合责任;分包人的权利和义务;工程保修、保修金的返还;工程只险、工程担保、履约保函或履约保证金的处理;争议解决以及其他事项等条款。律师起草或审查工程施工总承包合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定:各方代表具体人选权限,特别是工程师及发包人代表的权限范围;合同价款的性质;价款的调整条件和方法;价款调整的依据;固定总价时的包干范围和风险包干系数;固定单价时的工程量调整依据、计量方法及适用单位;合同工期的定义(合同范围内工程完工工期、总承包工程开工至整体竣工验收的工期);计划开工日、实际开工日、计划完工日、实际完工日、计划竣工日和实际竣工日的定义、确认程序和时限;工期顺延的条件和确认程序;工期延误的违约责任。质量标准、质量争议的处理方式和质量违约责任;工程变更、设计修改、方案变更、材料代用、合理代建议的处理程序及责任;竣工验收(预验收、竣工验收、物业管理公司等有关第三方验收)的性质、程序;竣工资料的内容、份数、提交时限和违约责任;竣工验收备案的责任;施工总承包人的管理职责、配合义务、总包管理费、配合费的计取方式、支付办法;总包人管理费、配合费的计取方式、支付办法;总包人管理的连带责任;竣工结算的依据、结算(含施工总承包人单方结算、发包人审核结算、委托社会中介机构审价)的期限、程序和审核费用的承担方式;结算争议的调解机构和调解程序;逾期审核的违约责任等;工程移交的条件、标志、程序;逾期移交的违约责任;各方投保险种;保险费用的承担方式;保险合同中的保险责任范围、保险金金额、免赔额、保险期限;保险理赔的责任和义务;保险理赔不足、保险拒赔时或者免赔额内的损失承担;各方互为履约担保的内容:发包人支付担保的方式,逾期付款的处理;承包人履约担保的方式、工期质量违约时的处理;分包支付、工资支付担保的形式和处理方式;履约保函或保证金的返还条件、期限;索赔文件的内容、形式、索赔程序;工程转包的禁止:包包人同意专业工程施工分包的范围:非法转包、违法分包的确认和处理程序;违约责任;合同提前终止、解除的条件、确认和处理程序;违约责任;合同终止、解除或者符合约定交付工程时的撤场时限、确认程序;违约责任;合同提前终止、解除时:已完工工程量、质量的审查确认程序;已采购材料设备的处理、工程资料编制与移交的时限及程序;已完工程与未完工程的技术衔接和已完工程对未完工程质量影响的评价、确认、处理程序;违约责任。3.3.3.2 专业施工分包合同专业施工分包合同的内容主要包括:分包词语定义、工程范围、承包方式;各方授权代表及授权范围;分包工程工期、工期延误的确认、工期顺延的条件、程序;分包工程质量、安全文明施工;分包工程价款的确定、调整方式、结算方式;分包人与总承包人、发包人的关系、各方权利义务;分包工程技术资料交付时间;分包工程材料和设备供应责任;分包工程变更;分包工程价款的技术条件、方式;分包违约责任;分包索赔;分包签评;竣工验收分包工程的完工、验收;配合总承包工程的验收;分包工程的移交;分包工程质量保修范围质量保修期、保修金的返还;分包工程担保;再分包、转分包的责任;争议解决以及其他事项等条款。律师起草或审查专业施工分包合同应注意以下具体内容是否已被明确约定:分包工程工期的界定、分包工程实际开工和竣工日期的确定方式;分包工程工期顺延的条件和程序;分包工程工期延误违约责任(包括分包工程工期延误但未影响总承包工程关键线路施工工期的违约责任;分包工程工期延误且导致总承包工程工期延误的违约责任);工期违约金的最高限额;工期违约与保函处罚的关系;分包工程进度计划表的报批审核程序;分包工程价款签证的前提——发包人的确认;分包工程工期签证的前提——不影响总承包工程的,总承包人的确认即可;影响总承包工程进度的,须发包人。分包工程价款的确认——发包人审核确认为前提;分包工程价款支付程序——发包人支付总承包人——总承包人支付分包人。特殊情况下发包人可以直接支付分包工程款,前提是发包人无正当理由不按期支付分包工程价款,造成总承包工程进度迟延;分包人、总包人、发包人三者间对于发包人指令的传递程序、发包人指令对分包人的效力,当总包人与发包人的指令出现不一致时的处理方案;分包人对于总包合同的了解,分包人应执行总包合同中总包人承担的与分包工程有关的义务;分包工程验收的程序、分包配合总包工程验收的义务、分包工程移交的程序、逾期移交的责任;分包工程资料整理移交的义务及责任;分包工程担保方式,保函或保证金的处理与返还;工程施工总包合同效力与专业施工分包合同效力的相互关系;工程施工总包合同解除时,专业施工分包合同的处理办法和程序;分包人再分包、转分包工程的处理办法和程序;施工总承包人应履行的管理及配合义务的内容;本指引第3.3.3.1款“工程施工总承包合同”中非仅适用于施工总承包人及其发包人的其他条款。3.3.3.3 劳务分包合同劳务分包合同的内容主要包括:劳务分包工作范围;工作期限;质量标准;劳务报酬的计算及支付方式;材料设备供应;双方权利和义务;违约责任;劳务工作量的核查和接受;争议解决以及其他事项等条款。律师起草或审查劳务分包合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定:与本指引第3.3.3.2款“专业施工分包合同”中基本相同的具体内容;劳务报酬是指劳务人工费用、劳务分包人相应的管理费用和税金的总和,不应计取属于专业施工分包内容的工程款。劳务人员的意外伤害保险或综合保险。拖欠劳务人员工资造成停工、上访的处理方法。3.3.4 工程总承包合同工程总承包合同的内容主要包括:承包范围、发包人对项目建设的意图和要求、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、双方权利和义务、违约责任、竣工验收、质量保修范围和质量保修期、争议解决以及其他事项等条款。律师起草或审查工程总承包合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定:与本指引第3.3.3.1款“工程施工总承包合同”中基本相同的具体内容;工程总承包人在勘察、设计、施工阶段应承担的义务,以及在每个阶段工作完成,发包人验收确认的程序及下一阶段工作开展的条件。发包人同意工程总承包人进行分包的工作内容及责任承担。3.3.5 工程监理全同工程监理合同的内容主要包括:监理的范围和内容、监理人的权限范围、监理期限、双方的权利和义务、监理费的计取标准和支付方式、违约责任、争议解决以及双方认为需要约定的其他事项。律师起草或审查工程监理合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定:监理人的履行合同的总监理工程师人选、具体工作人员以及对他们驻场工作的时间要求。监理人权限范围:监理人的指令如涉及工期延长、费用增加是否需要委托人监理工作的期限;监理期限与监理报酬的关系。监理人对于监理工作中所形成的技术资料的提交义务。工程质量发生问题时监理的责任。监理人承担违约和/或侵权责任的赔偿范围和赔偿数额的计算方式等。工程延期监理费用调整计算方式和调整程序。第四节 合同各方主要权利义务3.4.1 发包人的主要合同权利和义务3.4.1.1工程勘察、设计合同中的发包人对其提供的技术要求和资料应负瑕疵担保责任。因发包人的原因造成勘察人、设计人不能完成工作或增加工作量的,按其实际消耗的工作时间增付费用。向承包人支付勘察费、设计费。确认和维护勘察设计成果。享有依照合同约定和符合订立合同目的的利用勘察设计成果的权利。3.4.1.2工程施工合同(含工程施工总承包合同、专业施工分包合同和劳务分包合同)中的发包人做好施工前的准备工作,提供符合施工条件的场地及办理各种证照,提供临时设施和材料堆场。按约定向承包人提供各种材料和设备并对材料设备的质量负责。及时处置工程中的有关问题,办理工程对已完工程量进行审核,随时对工程进度、质量进行检查,要求承包人返工或修补。工程竣工接受合格工程。3.4.1.3工程监理合同中的发包人协调外部关系和为监理人开展监理工作提供工作便利。监督监理人工作,接受监理成果。对监理人提出的有关工作报告及时作出回复。3.4.2 勘察人的主要合同权利和义务按照合同约定按期完成勘察工作,并向发包人提交合同约定的工作成果。对勘察成果承担瑕疵担保责任,因其原因造成发包人损失的,承包人应当继续完善勘察,减收或者免收勘察费并赔偿损失。对勘察成果享有合同约定的和/或报酬。向发包人收取合同约定的费用和/或报酬。对合同约定的发包人基础资料和勘察人提交的勘察成果承担保守商业秘密和技术秘密的责任。3.4.3 设计人的主要合同权利和义务按照合同约定按完成设计工作,并向发包人提交合同约定的设计成果。对设计成果承担瑕疵担保责任,因其原因造成发包人损失的,承包人应当继续完善设计,减收或者免收设计费并赔偿损失。对设计成果享有合同约定的和/或法律规定的权利。提供设计工作的现场服务、施工期间的施工现场服务等伴随服务。向发包人收取合同约定的费用和/或报酬。对合同约定的发包人基础资料和勘察人提交的勘察成果承担保守商业秘密和技术秘密的责任。3.4.4施工人(含施工总承包人、专业施工分包人、劳务分包人)的主要合同权利和义务做好开工前的准备工作,按时开工,确保工程接受发包人的指令,接受发包人对工程进度和质量的检查和监督,根据发包人意见进行返工、修补。提供材料设备并对材料设备的质量负责,对材料设备承担保管责任。并配合竣工验收。提交完整的竣工资料和结算报告,配合竣工结算。交收取工程价款在质量保修期内承担保修责任,并对地基基础和主体结构工程在设计文件规定的该工程的合理使用年限内承担保修责任。3.4.5 监理人的主要合同权利和义务督促施工人按工期、安全和质量标准完工。对工程施工期间的技术问题、选择施工队伍、工程变更等事项的建议权及在发包人授权范围内的事项决定权。参与施工过程的质量、进度和费用控制,参与竣工验收,签署监理意见。公正监理、维护发包人保守发包人、施工人的商业秘密和技术秘密。按约向发包人收取监理酬金和其他费用。第五节 与合同订立有关的其他事项3.5.1 合同当事人的代理人的适格性适格的合同当事人的代理人应该取得合同当事人的明确授权,代理人只能在合同当事人的授权范围内代表合同当事人行使合同权利及履行合同义务。虽然法律规定的合同当事人的代理人可以是法人、自然人或其他组织,但在工程实务中合同当事人通常为自然人(如发包人项目经理或承包人项目经理、监理工程师)。3.5.2 合同形式我国《合同法》第十条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用方面形式的,应当采用书面形式。”第三十六条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该事同成立。”第二百六十九条规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百七十条规定:“建设工程合同应当采用书面形式。”第二百七十六条规定:“建设工程实行监理的,发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任,应当依照本法委托合同书以及其他有关法律、行政法规的规定。”因此,按照《合同法》规定、勘察、设计、施工、监理合同的订立应当采用书面形式。但是未订立书面合同,如果一方已经履行了主要义务,对方接受的,该事同也成立。3.5.3 示范合同与格式条款示范合同是国家建设主管部门或者国际工程师协会或者其他具有行业广泛影响的行业国际组织有关为了指导当事人订立建设工程合同,规范合同内容而制订的参考文本。当事人可以选择使用,也可以不选择使用,而根据实际情况另行拟定合同文本。目前建设工程领域中我国建设部、工商总局推荐使用的示范合同有:1、《建设工程勘察合同》[岩土工程勘察、水文地质勘察工程测量、工程物探]、《建设工程勘察合同》[岩土工程设计、治理、监测]。2、《建设工程设计合同GF-2000-0209、《建设工程设计合同GF-2000-0210。3、《建设工程施工合同》、《建设工程施工专业分包合同》、《建设工程施工劳务分包合同》。4、《建设工程委托监理合同》。我国《合同法》第三十九条第二款规定:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。”因此格式合同必须是一方当事人事先拟定的,并在订立时未与合同相对方协商确定的合同。而示范合同首先不是由合同当事人一方拟定的,而是国家建设部及工商总局为了平衡各方当时人的权利义务而制定的供各方选择性采用的示范合同文本,并且示范文本的条款并不是都事先拟定好的,除了通用条款外,协议书及专用条款的内容还需要合同签订双方协商确定。由此可见示范文本并不符合《合同法》对格式条款的规定,其中的条款不能被认定为格式条款。但是,建设工程合同的一方当事人为了预先拟定,并在订立合同时未与对方协商或者拒绝与对方协商的和款,如招标文件中规定的投标人不得修改或者要求协商的条款,以及投标文件中特别声明的招标人不得修改或者要求协商的条款,应当认为格式条款。3.5.4 合同成立与合同生效3.5.4.1合同的成立《合同法》第二十五条规定:“承诺生效时合同成立。”除非当事人另有约定外,通常合同双方当事人在合同书上签字、盖章即表示双方当事人对合同内容达成一致意见,承诺生效,合同成立。依照《招标投标法》履行招投标程序而订立的勘测、设计、施工、监理合同,通常认为招标人发出招标文件要约邀请,投标人递交投标书为要约,招标人向投标发出中标通知书为承诺。因此,依照《招标投标法》履行招投标程序对工程的勘测、设计、施工、监理合同,招标人向投标人发出中标书即视为勘测、设计、施工、监理合同成立。3.5.4.2合同的生效《合同法》第四十四条规定:“依法成立合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”《最高人民法院关于适用》第九条规定:“依照合同法第四十四条二款的规定,法律、行政法规规定的合同应当办理批准手续,或办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。”第三十二条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十五条规定:“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。”第四十六条规定:“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同,自期限届至时生效。附终止期限的合同,自期限届满时失效。”综上,勘察、设计、施工、监理合同的生效时间首先由合同生效条款约定,当事人可以合同生效约定生效条件或生效期限,例如约定一方提供履约保函或履约保证金后合同才生效,或者约定一方按照合同购买保险后合同才生效。如果当事人未对合同约定生效条件或生效期限,则自当事人签字或盖章时合同成立并生效。对于勘察、设计、施工、监理合同的备案,由于关未有法律、法规规定备案登记是勘察、设计、施工、监理合同生效的要件,因此勘察、设计、施工、监理合同未进行备案登记的不影响合同的效力。3.5.5 缔约过失责任《合同法》第四十二条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情况之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:1、假借订立合同,恶意进行磋商;2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;3、有其他违背诚实信用原则的行为。”该条规定即为我国《合同法》规定的缔约过失责任。根据《合同法》第四十二条规定,建设工程实务中缔约过失责任主要有三种表现形式。“假借订立合同,恶意进行磋商”。这种情况一般是指协商订立建设工程合同的一方当事人并无订立合同的真实意见,而是为了损害对方利益,或者因此获得自身利益而假借订立合同,恶意进行磋商。例如施工单位无意与建设单位订立合同,却故意与建设单位进行谈判,导致建设单位丧失与其他施工单位及时订立合同的机会。有“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”的欺诈行为。这种情况指缔约一方在订立合同的过程中,有意不将有关足以影响对方决定是否与其订立合同的情况向对方通报,或者有意地将客观上不存在的或不符合客观事实的资料、信息提供给对方等。例如施工人故意隐瞒其未取得承揽工程的相应资质而与建设单位订立合同,导致合同无效而造成建设单位损失的情况。“有其他违背诚实信用的原则的行为。”这类行为主要是指违反先合同义务之行为,通常有以下情况:①未尽协且,通知义务,例如:缔约一方在约定签约日擅自不赴约,造成他方往返费用损失等。②未尽告知义务。缔约一方在签订合同时,应当告知他方的必要信息和情况,如果没有告知,造成缔约他方损失。缔约过失责任与违约责任的区别①违约责任是建立在合法有效的合同基础上的,违反的是合同义务,而缔约过失责任是基于合同不成立,或者合同无效、被撤销而产生的民事责任,违反的是先合同义务。②违约责任形式有违约金、赔偿损失、实际履行等,而缔约过失责任只有赔偿损失一种形式。第四章 建设工程合同的履行第一节 一般规定4.1.1 建设工程合同履行的一般原则建设工程合同一经签订,即具有法律约束力,合同当事人必须坚决履行合同规定的内容,不得违反。合同当事人应按下列原则履行建设工程合同。遵守约定和诚实信用原则建设单位和施工单位应当按照双方签订的建设工程合同约定的工期、质量、工程价款等内容全面、完整、及时履行合同义务,并以互相协助、及时通知等经济合理的方式进行。工程质量为中心的原则建设工程是建设工程合同履行的标的物,建设工程是否合格或符合约定是建设单位是能否使用工程、施工单位能否取得工程款的基础。交付合格的建设工程是建设工程合同的目标。造价管理有效原则建设工程约定的工程造价计算依据要合法有效,涉及造价的变更、支付、结算等均应及时进行、手续到位、防止工程款任意拖欠和克扣。第二节 合同交底4.2.1 合同交底的必要性合同交底是建设工程合同管理的重要制度,是指施工单位的合同管理人员在对合同的主要内容作出解释和说明的基础上,通过组织项目管理人员和各工程小组负责人学习合同条文和合同总体分析结果,使各执行部门和执行人员熟悉合同中的主要内容、各种规定、管理程序,了解施工单位的合同责任和工程范围、各种行为的法律后果等,从而保证施工单位正确履行合同和防范合同风险。它包括合同分析、合同交底、交底对象提出问题、再分析、再交底的过程。合同交底有利于合同相关方统一理解合同,避免不了解合同或对合同理解不一致带来工作上的失误。合同交底有利于合同当事人发现合同问题、完善合同风险防范措施,有利于合同风险的事前控制。合同交底有利于合同当事人内部进一步了解自己权利的界限和义务的范围、工作的程序和法律后果,摆正自己在合同中的地位,有效防止由于权利义务的界限不清引起的内部职责争议和外部合同责任争议的发生,提高合同管理的效率。合同交底有利于增强有利促进当事人内部人员自觉执行合同管理程序和制度并采取积极的措施防止和减少工作失误和偏差。4.2.2 合同交底的程序合同交底是施工单位合同签订人员和律师向项目部成员陈述合同意图、合同要点、合同执行计划的过程。通常可以按下列三个层次进行:施工单位向项目部负责人交底施工单位向项目负责人及项目合同管理人员进行合同交底,全面陈述合同背景、合同工作范围、合同目标、合同执行要点及特殊情况处理,并解答项目负责人及项目合同管理人员提出的问题,最后形成书面合同交底记录。项目部负责人向项目职能部门负责人交底项目负责人或由其委派的合同管理人员向项目部职能部门负责人进行合同交底,陈述合同基本情况、合同执行计划、各职能部门的执行要点、合同风险防范措施等,并解答各职能部门提出的问题,最后形成书面交底记录。职能部门负责人向其所属执行人员交底各职能部门负责人向其所属执行人员进行合同交底,陈述合同基本情况、本部门的合同责任及执行要点、合同风险防范措施等,并答所属人员提出的问题,最后形成书面交底记录。各部门将交底情况反馈给律师和项目合同管理人员,由其对合同执行计划、合同管理程序、合同管理措施及风险防范措施进行进一步修改完善,最后形成合同管理文件,下发各执行人员,指导其活动。4.2.3 合同交底的内容律师为当事人起草合同交底文件一般包括以下主要内容:合同关系及合同涉及各方之间的权利、义务与责任;合同工期控制总目标及阶段控制目标,目标控制的网络表示及关键线路说明;合同质量控制目标及合同规定执行的规范、标准和验收程序;合同对本工程的材料、设备采购、验收的规定;投资及成本控制目标,特别是合同价款的支付及调整的条件、方式和程序;合同双方争议问题的处理方式、程序和要求;索赔的机会和处理策略;合同进展文档管理的要求。第三节 建设工程工期管理4.3.1 建设工程施工组织和进度计划律师应合理提示委托人,承包人应按合同约定将施工组织设计和工程进度计划提交发包人,发包人在约定的时间内予以确认或提出修改意见;群体工程中单位工程分期进行施工的,承包人可按照发包人提供图纸及有关资料的时间,按单位工程编制进度计划。承包人应按发包人确认的进度计划组织施工,接受发包人对进度的检查、监督。施工组织设计是用科学管理方法全面组织施工的技术经济文件,主要内容包括:建设工程各分部分项工程的完整施工方案,保证质量的措施;工程材料的进场计划;施工现场平面布置图及施工道路平面图;地下管线及其他地上地下设施的加固措施;保证安全生产,文明施工,减少扰民减低环境污染和噪音的措施。工程进度计划,是以分部工程作为施工项目划分对象,控制各分部工程的施工时间及分部之间相互配合、搭接关系的一种进度计划。工程进度计划应当与施工组织设计相适应。4.3.2 建设工程开、竣工日期的确定开工日期是发包人承包人约定的承包人开始施工的绝对或相对日期;竣工日期是发包人承包人约定的承包人完成承包范围内工程的绝对或相对日期。律师应合理提示委托人,合同对开、竣工日期有约定的,从其约定。合同没有约定的,开工日期可以发包人出具的开工通知书日期为准,竣工日期可以承包人送交竣工验收报告的日期为准;若发包人要求修改的,则以承包人修改后提请发包人验收的日期为竣工日期。律师可合理提示承包人,工程竣工验收备案由发包人报送,在合同中约定的竣工日期不要选择以竣工验收备案日期为准。4.3.3 建设工程工期延期律师应依据合同的约定提示承包人注意下列情开,并及时做好书面记录:发包人未能按约支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行;未按约定提供所需指令、批准等,致使施工不能正常进行;一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;隐蔽工程在隐蔽前,承包人通知发包人检查,发包人没有及时检查;发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地等的。发包人违反合同法第二百七十八条、二百八十三条和二百八十四条规定,承包人应当书面催告发包人在合理期限内履行义务。发包人在合理期限内没有履行义务,承包人有权要求发包人赔偿因此造成的停工、窝工等损失,并相应顺延工期。律师可合理提示承包人在发生工程顺延时,应当及时书面告知发包人或指定代表。4.3.4 建设工程停工期间的确认经承包人催告,发包人在合理期限内没有履行义务,停工时间从催告之日起算至停工原因消除之日止。律师可合理提示委托人,暂停和恢复施工都应当书面的形式提出。4.3.5 建设工程逾期竣工的责任承包人必须按照约定的竣工日期或发包人同意顺延的工期竣工,因承包人原因不能按照约定的竣工日期或发包人同意顺延的工期竣工的,承包人承担违约责任。第四节 建设工程施工安全管理4.4.1 建设单位的安全义务建设单位应提交符合国家规范的工程勘察、设计文件,并组织设计单位、施工单位、监理单位进行施工图会审,回答施工单位的各项疑义。律师应提醒建设单位,涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程,建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案;没有设计方案的,不得施工。建设单位应当向建筑施工企业提供与施工现场相关的地下管线资料。建设单位应当向施工单位提供施工现场及毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料,气象和水文观测资料,相邻建筑物和构筑物、地下工程的有关资料,并保证资料的真实、准确、完整。建设单位不得压缩合同约定的工期。建设单位不得明示或者暗示施工单位购买、租赁、使用不符合安全施工要求的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件、消防设施和器材。律师应提醒建设单位,以下情形建设单位应当按照国家有关规定自己或委托施工单位申请批准手续:需要临时占用规划批准范围以外场地的;可能损坏道路、管线、电力、邮电通讯等公共设施的;需要临时停水、停电、中断道路交通的;法律、法规规定需要办理报批手续的其他情形。4.4.2 施工单位的安全义务施工单位的项目负责人对建设工程项目的安全施工负责,落实安全生产责任制度、安全生产规章制度和操作规程,确保安全生产费用的有效使用,并根据工程的特点组织制定安全施工措施,消除安全事故隐患,及时、如实报告生产安全事故。建设工程实行施工总承包的,由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理,分包单位不服从管理导致生产安全事故的,由分包单位承担主要责任。施工企业在编制施工组织设计时,应当根据建筑工程的特点制定相应的安全技术措施;对专业性较强的工程项目,应当编制专项安全施工组织设计,并采取安全技术措施。施工单位对因建设工程施工可能造成损害的毗邻建筑物、构筑物和地下管线等,应当采取专项防护措施。施工单位应当根据不同施工阶段和周围环境及季节、气候的变化,在施工现场采取相应的安全施工措施。施工现场临时搭建的建筑物应当符合安全使用要求。施工单位应当遵守有关环境保护法律、法规的规定,在施工现场采取措施,防止或者减少粉尘、废气、废水、固体废物、噪声、振动和施工照明对人和环境的危害和污染。在城市市区内的建设工程,施工单位应当对施工现场实行封闭围档。施工单位应当建立健全劳动安全生产教育培训制度,加强对职工安全生产的教育培训;未经安全生产教育培训的人员,不得上岗作业。施工单位应当在施工现场建立消防安全责任制度,确定消防安全责任人,制定用火、用电、使用易燃易爆材料等各项消防安全管理制度和操作规程,设置消防通道、消防水源,配备消防设施和灭火器材,并在施工现场入口处设置明显标志。4.4.3 工程保险律师可建议发包人自行投保建筑工程或者安装工程一切险,通过招标或谈判取得保险人较为全面的保障。律师可以提醒承包人应为从事危险作业的职工办理意外伤害保险。第五节 建设工程材料、设备的供应4.5.1 发包人指定材料设备律师可以提醒发包人:按照合同约定,建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的,发包人不得指定承包人购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。4.5.2 发包人供应材料设备律师应该提醒发包人按照合同约定的时间供应由起供应的材料设备,并应对其供应材料设备的质量负责。4.5.3 承包人采购材料设备律师应该提醒承包人:由其采购的材料设备,发包人不得指定生产厂或供应商。第六节 建设工程签证与索赔管理4.6.1 加强签证和索赔管理的重要意义律师应提示承包人和发现发包人变更设计、增减工作量的图纸或变更技术要求等的,应当及时书面要求发包人书面确认该变更,并按照约定程序提交工程变更价款调整报告报发包人。律师应该提示承包人,在工程量发生争议时,应按照施工过程中双方之间达成的补充协议、会议纪要、工程变更单、工程对帐签证等书面文件形成确认;若没有签证等书面文件,在承包人能够证明发包人同意其施工时,其他非书面的试图证明工程量的证据,在经过举证、质证等法定程序后足以证明该证据所证明的实际工程量事实的真实性、合法性和关联性的情况下,在一定条件下也可作为计算工程量的依据。4.6.2 工程索赔工程索赔是工程合同承包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认,在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利是单方的权利主张。索赔的法律特征有:与工程签证是双方法律行为的特征不同。工程索赔是双方未能协商一致的结果,是单方主张权利的要求,是单方法律行为。与工程签证涉及的利益已经确定的特点不同,工程索赔涉及的利益尚待确定,是一种期待权益。与工程签证一般不依赖于其他证据不同,工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张,必须依赖于证据。《建设工程施工合同》GF-1999-0201规定的索赔程序为:发包人未能按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失,承包人可按以下规定向发包人索赔:有正当索赔理由,且有索赔事件发生时的有关证据;索赔事件发生后28天内,向发包人发出要求索赔的通知;发包人在接到索赔通知后28天内给予答复,或要求承包人进一步补充索赔理由和证据,发包人在10天内未予答复或未对承包人作进一步要求的,应视为该项索赔已经认可。律师应该提醒承包人在施工过程中注意资料管理,并在出现合同约定的索赔事项时及时按照合同约定的索赔程序提起索赔。4.6.3 工程签证工程签证是工程承包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议,互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增工程造价的凭据。签证的法律特征有:工程签证是双方协商一致的结果,是双方法律行为;工程签证涉及的利益已经确定,可直接作为工程结算的凭据;工程签证是施工过程中的例行工作,一般不依赖于证据。律师应该提醒承包人:非承包人原因的进度拖延的,工程变更、约定由发包人承担的风险、发包人违约导致承包人增加的成本、费用的,应该按照合同约定的程序尽量要求发包人签证。《建设工程施工合同》GF-1999-0201的签证和索赔的规定:工程师签证的总规定4.1款:发包人交图签证9.1.1款:委托施工图设计签证11.1款:延期开工签证13.1,13.2款:工期延误签证17.1款:隐蔽工程验收签证19.2款:工程试车签证21.2款:危险施工安全防护措施签证25.1款:工程量计量签证26.3款:承包人同意延期支付价款签证28.1款:承包人采购材料及代用材料签证29.3款:合理化建议的费用分摊及收益分享签证32.1,32.2款:接受竣工结算资料签证33.1,33.2款:接受竣工结算资料签证39.2款:发生不可抗力事件签证42.1款:使用专利技术等申报签证43.1款:发现地下障碍和文物的保护措施签证4.6.4 工程签证和索赔的管理律师要提示建设工程承、发包方要强化签证和索赔管理:提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性,把签证和索赔作为降低成本和提高效益的最有效手段。建立严格的文档记录和资料保管制度,加强专业的和有针对性的签证和索赔管理。明确发包人代表承包人项目经理的量化管理责任,杜绝该签未签、该赔不赔的情况。注意提出签证和索赔的期限和程序,凡是应该在施工过程中提出的均应及时提出。深入研究获得签证索赔的方法和实际效果,友好协商和谋求调解是有效方法。随时进行签证、索赔咨询,聘请懂行的律师或专业咨询,服务机构进行有效的签证、索赔。第七节 建设工程工程款的确认和支付4.7.1 一般规定工程价款由合同价款和合同追加价款组成,按支付时间不同分为预付款、进度款、结算款和保修款。发包人应按合同约定的时间和条件按期足额支付工程价款。律师应提示承包人,发包人延期支付工程款的,可以依约要求发包人承担延期付款利息、并依约停止工程施工并解除合同。4.7.2 工程预付款的支付律师可依约合理提示承包人应得到预付工程款的时间;对发包人不按约定预付款,承包人可以书面方式催告,发包人仍不支付的,承包人可暂停开工并要求发包人承担违约责任。4.7.3 工程进度款的支付律师应合理提示承包人在合同约定的时间内向发包人提交已完工作量的报告,并督促发包人按合同约定确定并支付工程进度款。律师可合理提示发包人计量工程量的时间,以及不及时计量可能的后果。4.7.4 竣工结算的确认和支付建设工程施工合同约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定的期限内不予答复,视为认可竣工结算条件,承包人可按照竣工结算文件作为结算依据。律师应提示承包人应当依约尽早提交竣工结算文件。律师应提示发包人应当在收到竣工结算文件后的合理时间内予以答复,若有异议可一并提出,合同另有约定期限的除外。律师可合理提示发包人计量工程量的时间,以及不及时计量可能的后果。4.7.5 固定价款结算的确认固定价款合同,是指承发包人双方在订立合同时已对工程价款结算作出确认,不论盈亏、不论实际工程量多少,均无须另行结算,只要合同履行完毕,发包人就应该无条件按合同约定的固定价款予以支付。律师应提示委托人,对于约定按照固定价款结算程价款,无须经过鉴定确定工程价款。4.7.6 工程款利息律师可合理提示委托人,在计算欠付工程款利息时,欠付工程价款的本金数额应当具体明确;对于欠付工程价款的利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。律师可合理提示承包人,对于工程价款利息的起算时间应从应付工程价款之日计付。若对付款时间没有约定或者约定不明确的,下列时间视为应付款时间:建设工程已实际交付的,为交付之日;建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日。建设工程未交付,工程价款也未结算的,为起诉之日。4.7.7 工程质量保修金的支付质量保修金通常不超过工程总价款的5%,支付期限一般是工程竣工验收合格后一年期限届满时。律师可合理提示委托人,注意是否约定保修金的利息及出现保修责任时扣除保修金的有关程序。4.7.8 工程履约保证律师可以提醒承包人按照合同约定提供履约保函,履约保函形式约定不明的,承包人宜提供某公司保证或银行保函,而不宜提供保证金。律师可以提醒发包人依约在承包人提供履约保函前拒付工程款。第八节 建设工程质量管理4.8.1 一般规定建设工程质量应达到建设单位与施工单位确定的质量标准,质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因施工单位原因工程质量达不到约定的质量标准的,施工单位承担违约责任。现行《建筑工程施工质量验收统一标准》等14项建筑工程施工质量验收规范为我国建筑工程施工质量验收强制性标准规范,该标准规范体系对工程质量检验评定按分项、分部、单位工程的质量分为“合格”与“不合格”两个等级。律师应提醒当事人,该标准规范体系实施后,建设单位和施工单位对工程质量达到优良标准的约定无效;当事人约定工程质量“创杯”、“创奖”的,因施工单位原因工程质量未达约定标准的,施工单位应承担相应的违约责任。4.8.2 建设单位工程质量方面的权利义务律师应提示建设单位必须向施工单位、工程监理单位提供与建设工程有关的原始资料,包括勘察成果文件、经过审查的施工图设计文件等,且原始资料必须真实、准确、齐全。建设单位不得明示或暗示施工单位违反工程建设强制性标准,降低建设工程质量。建设单位在领取施工许可证或者开工报告前,应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续。按照合同约定,由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备必须符合设计文件和合同要求。不得明示或暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。在工程建设过程中,如发生已完工程的质量不合格,建设单位要求施工单位修复,施工单位拒绝修复的,建设单位可以解除施工合同。4.8.3 施工单位工程质量方面的权利义务律师应提示施工单位应对建设工程的施工质量负责。建设工程质量合格是发包人支付工程价款的前提条件,建设工程质量不合格的,施工单位无权主张工程价款。施工单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得擅自修改工程设计,不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的,应当及时提出意见和建议。施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定,对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验,检验应当有书面记录和专人签字;未经检验或者检验不合格的,不得使用。在施工单位必须建立、健全施工质量的检验制度,严格工序管理,作好隐蔽工程的质量检查和记录。隐蔽工程在隐蔽前,施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料,应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样,并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。施工单位对施工中出现质量问题的建设工程应及时查清原因并予以修改。施工单位应当在工程完工后及时向建设单位提交工程竣工报告,申请工程竣工验收。施工单位应当参加建设单位组织的竣工验收。对竣工验收不合格的建设工程,施工单位应进行返工、返修至合格标准,如质量不合格是施工单位原因造成的,修复费用由施工单位承担,修复并经验收合格后,施工单位方可主张工程结算价款。在建设工程竣工前,发生质量争的,律师应提醒施工单位尽快要求或协助委托鉴定,并告知如鉴定不合格,则鉴定期限一般不能作为顺延工期期间。当保修人向律师咨询保修人不及时履行保修义务之后果时,律师应告知保修人,如因此导致建筑物毁损或造成人身、财产损害的,保修人需要承担赔偿责任。4.8.4 隐蔽工程和中间工程验收建设工程具备隐蔽条件或达到约定的中间验收部位,承包人应在自检后书面通知发包人验收;验收合格,承包人方可继续施工;验收不合格,承包人在限定的时间内修改后重新验收。律师应提示承包人在发包人接到通知后不及时对隐蔽工程进行验收时,不仅可以顺延工期,而且有权要求发包人赔偿停工、窝工等损失。4.8.5 工程竣工验收建设工程竣工后,建设单位应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。建设工程竣工时,建筑屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷;对已发现的质量缺陷,建设施工企业应当修复。律师可合理提示承包人,在合同中约定发包人在收到竣工验收报告后28天内组织验收,并在验收后14天内给予认可或提出修改意见;逾期不组织验收或不提出修改意见的,可视为对竣工验收报告的认可。工程竣工验收通过,承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的,实际竣工日为承包人修改后提请发包人验收的日期。律师可合理提示委托人,双方因未约竣工日期而对建设工程实际竣工日期有争议时,应按照以下情形分别处理:建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为实际竣工日期;承包人已提交竣工验收报告,发包人故意拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为实际竣工日期;建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,已转移占有建设工程之日为实际竣工日期。4.8.6 未经验收擅自使用的后果建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。律师可合理提示发包人,在工程未经验收合格擅自使用的,不得就使用部分的工程质量不符合约定和由此造成的人员、财产损失要求承包人赔偿。但在合理使用寿命内,承包人仍必须确保地基基础工程和主体结构质量,并承担民事责任。4.8.7 竣工验收质量备案根据《建设工程质量管理条例》第17条之规定,建设工程在质量通过验收后应在政府主管部门备案。律师应提示建设单位及时办理质量备案手续。第九节 建设工程保修4.9.1 一般规定建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时,应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏,为5年;供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期,自竣工验收合格之日起计算。律师可建议当事人对建设工程质量保修责任投保责任险,并且明确投保人和受益人。如已设定有工程保险金的,应自提供保修保单起释放全部保修金。4.2.9 工程保修义务的履行属于保修范围、内容的项目,承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的,发包人可以委托他人修理。发生紧急抢修事故的,承包人在接到事故通知后,应当立即到达事故现场抢修。对于涉及结构安全的质量问题,应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定,立即向当地建设行政主管部门报告,采取安全防范措施;由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出人修方案,承包人实施保修。质量保修完成后,由发包人组织验收。4.9.3 工程保修费用的承担保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。第十节 建设工程造价4.10.1 一般规定4.10.1.1提供服务依据建设工程造价贯穿于工程建设全过程的各个阶段,即项目前期的可行性研究阶段、勘察设计阶段、超标投标阶段,、建筑施工阶段、竣工结算阶段、质量保修阶段。同时,工程造价还与工程建筑设计方案、施工方案、施工工艺、方法及工程质量有密切联系。为明确律师在办理建设工程造价法律事务的内容、程序,特依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规及建设行政主管部门有关规定,制定本章,旨在为律师办理建设工程造价法律事务作参考。4.10.1.2适用范围律师在为建设项目提供全过程或阶段性服务中涉及工程造价事宜的法律服务,可参考适用本指引。律师在输工程造价纠纷的诉讼或仲裁案件时,也可参考本指引。4.10.1.3工程造价含义工程造价系根据国家定额规定和双方合同约定的工程价格。它由工程成本价、税金等组成。通常情况下施工图预算、招标标底、投标报价及竣工结算均由成本、税金、利润构成。4.10.2 建设项目前期可行性研究阶段4.10.2.1 可行性研究与工程造价建设单位对建设项目可行性研究的主要内容为:项目所在地法律法规及规章政策、项目技术论证、经济评价、总投资估算、投资效益与投资风险等内容。工程造价是建设项目可行性研究报告中投资估算部分的重要组成内容。4.10.2.2 在编制可行性研究报告期间,律师应着重审查行性研究报告的内容及编制主体的合法性:建设单位自行编制可行性研究报告时,律师就工程造价部分应注重审查其编制依据的可靠性、有效性、合法性。建设单位委托咨询单位编制可行性报告的,律师对咨询单位编制的可行性报告着重审查;1、咨询单位及咨询人员的资质和资格;2、咨询文件涉及工程造价的编制是否符合国家建设、规划、定额等政府有关主管部门的现行规定与要求。4.10.2.3 可行性研究报告审批程序建设项目可行性研究报告根据投资规模、投资渠道、投资主体,按不同程序、不同级别、不同权限,经相应的审批部门批准才具有相应法律效力。主要报送审批程序:地方建设行政主管部门的审批;国务院或国务院发展改革规划部门的审批或备案。4.10.3 建设项目设计阶段工程造价4.10.3.1概算和预算建设项目设计阶段是建设单位控制建设工程造价的关键环节,设计方案、设计所采用的施工方法、材料、设备的选品选型等均与工程造价有密切的联系根据设计的不同阶段即初步设计、施工图设计阶段相对应的构成工程造价的“两算”即概算和预算。4.10.3.2 律师在初步设计阶段进行概算审查应注意:初步设计涉及工程造价的技术措施方案的经济性、实用性;所设计的建筑物外观、结构、功能的经济合理性;选用的设备、设施与房屋结构的相称性、合理性;概算与投资估算的衔接与吻合及差异的调整。4.10.3.3 律师在施工图设计阶段进行预算审查应注意:施工图设计及其说明的施工方法、施工工艺在满足安全性可靠性等其他功能的前提下,是否符合经济、实用的原则;预算编制的依据是否符合国家及行政主管部门的现行规定;预算与概算、投资估算的衔接或一致性,若有超概算或估算的,要分析原因,并提出调整的方法。特别是国家财政投资的项目需要追加投资资金的应按审批程序管理范围及时申请报批,或修正设计方案,以缩小建设规模,减少工程量及工程造价。4.10.4 施工招投标阶段工程造价4.10.4.1 一般注意事项招投标活动是发包人与承包人通过市场竞争,公平、公正挑选承包人及承揽工程的交易活动。依法通过招标程序,承、发包工程是确保工程质量、控制工程造价的重要措施。律师在招投标过程中,根据《建筑法》、《招投标法》及《合同法》等相关规定对招投标文件中涉及工程造价的标底、商务标、技术标、施工组织设计等内容进行审查。4.10.4.2 律师对招标文件标底进行审查应注意:标底编制的依据及其合法性,标底不得低于成本价;施工图预算组的三要素:工程量计算规则,单价组成依据,费率适用标准及合理性;投标价的下浮率幅度,中标价不得低于成本价的测定。4.10.4.3 律师对投标文件中商务标进行审查应注意:施工范围与预算的一致性,工程量相对应的定额子目有无疏漏;合同价款组成方式即单价合同、固定总价合同、成本加酬金合同。若采用固定总价合同,则应约定造价调整方式和条件,成本价的含义或标准;涉及增加工程造价或核减工程造价经济签证的程序、权限、时效;工程造价竣工结算的程序、方法、依据、时效;涉及节约工程造价的施工方法的优化及合理化建议的审核、认定程序、奖励方法。质量奖标准,计算方法,确认的程序。4.10.4.4 律师对投标文件中技术标进行审查时应注意:技术规范标准;材料、设备、设施选用标准的依据。4.10.4.5 律师对施工组织设计方案审查时应注意:劳动力进场、各工种配制的原则比率及依据;施工现场布置的合理性。4.10.5 建筑施工阶段工程造价4.10.5.1 一般注意事项建设工程在施工阶段的各环节各工序过程中经常涉及工程造价的变化,即施工图的变更会导致造价的增加或减少;施工方案、施工方法、施工工艺的变化导致工程造价的变化;建筑材料、设备、设施的变化或市场行情的涨、跌引发工程造价的变化;施工质量、工期也会引起造价的变化。律师应根据施工现场实际情况,依法为当事人适时提供提示审查。4.10.5.2 施工图会审施工图纸是明确施工范围、施工内容、施工方法,明确所使用的建材、设备的品牌、规格的工程技术文件,施工前建设单位应组织相关单位进行图纸会审。会审时间及组织参与会审的主体:开工前一个月,由建设单位召集主持,由设计、监理、造价咨询单位、施工单位参加;施工图会审的内容:发现施工图纸有错误的经设计院核实予以纠正;图纸有不妥或遗漏的予以修改完善;对施工方法使用新材料或替代材料节约造价有合理化建议的,不予以论证确认;对图纸、施工方法有不明确的予以澄清;需增加或减少子目的予以调整;前述种种均涉及工程造价。为此,相关单位应根据施工图变化情况,提出必要的造价增减报告,根据合同约定的程序或方案予以调整。4.10.5.3 开工条件审查建设工程开工前有大量准备工作,包括建设单位经办理法定的报建、从业许可等手续、技、施工场地等条件的具备,律师提示当事人审查或签发开工报告,是否符合开工条件主要审查以下内容:开工的法定手续的完备及约定条件的成就即报建手续及施工许可证的取得;施工技术条件的齐备即坐标、水准点、地下管线资料等的齐备;施工场地、用水、用电等符合“三通一平”的条件。4.10.5.4 施工过程中履行合同审查建筑施工过程的特点是时间长、变化多、涉及面广,据此,在施工过程中会形成大量的书面变更资料,双方协商一致的变更是合同的组成部分,是结算工程造价的依据。对工程联系单、技术核定单的审查1、施工内容变更的事实认定;2、工程量及工期、质量设计变更等内容的签证主体、程序、权限等的审查;3、工程量增减变化的量化标准及计算方式的审查。合同约定的工程形象进度及完成工程量的审查1、形象进度节点与支付进度款的标准;2、已完工程量的核对;3、已完工程量的核检。验收及其资料审查1、组织参加验收的主体及其职责;2、验收的程序规范及标准;3、工程资料的齐全标准(包括材料的生产许可证、合格证、测试凭证、混凝土强度、配合比等资料)。4.10.5.5 影响工期延长原因的审查建设单位要求的工程量增加;因管理不善施工前后工序脱节相互影响;自然灾害等不可抗力事件。4.10.5.6 不可抗力事件的审查不可遇见、不可避免、不能克服的不可抗力事件的认定;不可抗力事件发生后报告程序及时效。4.10.5.7 工程竣工验收审查施工单位完成了合同约定的施工任务,即工程竣工,应向建设单位申报竣工验收,律师帮助审查以下事项。验收的程序、时效,不及时验收或不验收的后果;验收规范及标准质量缺陷责任的认定及返修费用的承担;工程资料的汇总、整理,并按有关部门要求装订成册。向有关部门做好竣工验收备案工作。4.10.6 竣工结算阶段4.10.6.1 一般注意事项工程竣工通过验收合格后,建设单位、施工单位对工程总造价要进行结算,以确定最终造价及工程尾款金额。建设单位、施工单位各自均须对工程造价进行财务决算,以检查项目的效益。律师应提示或协助当事人着重对工程竣工结算造价,进行审查或者对审价单位出具的审价报告进行审核。4.10.6.2 对工程竣工结算的审查竣工结算时效,有合同约定的按约定,没有约定的可以按建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》规定的时间办理结算;竣工结算依据:工程量计算依据:施工图纸及其说明、现场签证、施工合同、施工组织设计方案、招投标报价书等涉及工程造价的其他资料;定额适用依据:定额的适用,三大材含量及用量的确定,材差、人工费差价调整方法依据等。合同有约定的按约定,没有约定的按施工期间的定额根据当时的市场信息价调整材料、人工差价,定额无子目的按市场价。现场签证效力的审查按照合同约定 签证时效、程序、权限审查签证的效力。4.10.6.3 对审价单位审价报告的审查审价、鉴定单位及其人员资质、资格的审查;审价的依据、最终造价组成依据的审查;工程量计算方法、费用取定、费率适用的审查。第十一节 建设工程勘察、设计、监理和咨询合同的履行4.11.1 工程勘察、设计合同的履行4.11.1.1建设工程进行勘察、设计的依据律师应提示建设单位必须向勘察单位提供与工程建设有关的原始资料,且原始资料必须真实、准确、齐全。编制建设工程勘察、设计文件,应当以下列文件为依据:工程建设强制性标准;国家规定的建设工程勘察、设计深度要求。4.11.1.2 勘察、设计文件的编制和提交编制建设工程勘察文件应当真实、准确,满足建设工程规划、选址、设计、岩土治理和施工的需要。编制方案设计文件,应当满足编制初步设计文件和控制概算的需要。编制初步设计文件,应当满足编制施工招标文件、主要设备材料订货和编制施工图设计文件的需要。编制施工图设计文件,应当满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要,并注明建设工程合理使用年限。设计文件中选用的材料、构配件、设备,应当注明其规格、型号、性能等技术指标,其质量要求必须符合国家规定的标准。除有特殊要求的建筑材料、专用设备和工艺生产线等外,设计单位不得指定生产厂、供应商。勘察、设计单位应按约定的时间提交勘察、设计文件,逾期提交的应承担违约责任。4.11.1.3 勘察、设计文件的修改建设单位、施工单位、监理单位不得修改建设工程勘察、设计文件;确需修改建设工程勘察、设计文件的,应当由原建设工程勘察、设计单位修改。经原建设工程勘察、设计单位书面同意,建设单位也可以委托其他具有相应资质的建设工程勘察、设计单位修改。修改单位对修改的勘察、设计文件承担相应责任。施工单位、监理单位发现建设工程勘察、设计文件不符合工程建设强制性标准、合同约定的质量要求的,应当报告建设单位、建设单位有权要求建设工程勘察、设计单位对建设工程勘察、设计文件进行补充、修改。建设工程勘察、设计文件内容需要作重大修改的,建设单位应当报经原审批机关批准后,方可修改。4.11.1.4 施工图审查国家实行施工图设计文件审查制度,建设单位在收到施工图设计文件后应及时报建设主管部门认定的施工图审查机构进行审查;施工图设计文件未经审查批准的,不得使用。建设单位不得明示或暗示设计单位违反工程建设强制性标准,降低建设工程质量。4.11.1.5 勘察、设计文件的会审建设工程勘察、设计单位应当在建设工程施工前,向施工单位和监理单位说明建设工程勘察、设计意图,解释建设工程勘察、设计文件。建设工程勘察、设计单位应当及时解决施工中出现的勘察、设计问题。设计单位应当参与建设工程质量事故分析,并对因设计造成的质量事故,提出相应的技术处理方案。4.11.1.6 勘察、设计责任勘察、设计单位必须按照工程建设强制性标准进行勘察、设计,并对其勘察、设计的质量负责。注册建筑师、注册结构工程师等注册执业人员应当在设计文件上签字,对设计文件负责。勘察、设计单位有下列行为造成建设单位损失的,依法应承担赔偿责任:勘察、设计单位未按照工程建设强制性标准进行勘察、设计的;设计单位未根据勘察成果文件进行工程设计的;设计单位指定建筑材料、建筑构配件的生产厂、供应商的;4.11.2 工程监理合同的履行律师应提示工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。工程监理单位应当依据法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同,对施工质量实施监理。工程监理单位应当选派具备相应资格的总监理工程师和监理工程师进驻施工现场。监理工程师应当按照工程监理规范的要求,采取旁站、巡视和平行检验等形式,对建设工程实施监理。未经总监理工程师签字,建设单位不能进行竣工验收;监理单位应当参加建设单位组织的竣工验收。4.11.3 工程咨询合同的履行委托方应按合同约定提交咨询任务所需要的资料和工作条件;工程咨询单位应独立、公正提交咨询成果,不受外来干预。工程咨询单位除不可抗拒原因外,未能按合同完成咨询任务,为委托方造成经济损失的,应承担合同规定的违约责任;若双方都有过失,应根据实际情况,由双方分别按合同规定承担责任。第五章 建设工程合同的争议解决第一节 建设工程合同效力的认定5.1.1 工程勘察、设计合同的效力及其补正5.1.1.1工程勘察、设计合同无效的法律依据目前涉及工程勘察、设计合同效力的法律主要有:《合同法》和《招标投标法》,行政法规主要有:《建设工程勘察设计管理条例》和《建设工程质量管理条例》。其中的规定包括:《合同法》第五十一条:无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。《合同法》第五十二条:有下列情形之一的,合同无效:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。《合同法》第五十三条:合同中的下列免责条款无效:因故意或者重大过失造成对方财产损失的。《招标投标法》第三条:在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:……《招标投标法》第五十条:招标代理机构违反本法规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的,……。前款所列行为影响中标结果的,中标无效。《招标投标法》第五十二条:依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露标底的,……。前款所列为影响中标结果的,中标无效。《招标投标法》第五十三条:投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效……。《招标投标法》第五十四条:投档人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效……。《招标投标法》第五十五条:依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,……。前款所列行为影响中标结果的,中标无效。《招标投标法》第五十七条:招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效。《建设工程勘察设计管理条例》第八条:建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承担建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他建设工程勘察、设计单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。《建设工程勘察设计管理条例》第十三条:建设工程勘察、设计应当依照《中华人民共和国招标投标法》的规定,实行招标发包。《建设工程勘察设计管理条例》第十九条:除建设工程主体部分的勘察、设计外,经发包方书面同意,承包方可以将建设工程其他部分的勘察、设计再分包给其他具有相应资质等级的建设工程勘察、设计单位。《建设工程勘察设计管理条例》第二十条:建设工程勘察、设计单位不得将所承揽的建设工程勘察、设计转包。《建设工程勘察设计管理条例》第二十一条:承包方必须在建设工程勘察、设计资质证书规定的资质等级和业务范围内承揽建设工程的勘察、设计业务。《建设工程质量管理条例》第十八条:从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他勘察、设计单位的名义承揽工程。禁止勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。勘察、设计单位不得转包转者违法分包所承揽的工程。**

发文标题:广东省建设工程招标投标管理条例(修正)

发文单位:广东省人大常委会

发布日期:1999-11-1

执行日期:2000-1-1

生效日期:1900-1-1

  第一章 总 则

  第一条 为了加强本省建设工程招标投标的管理,维护建设市场的正常秩序,确保工程质量,提高投资效益,保护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国招标投标法》和有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 在本省行政区域内进行建设工程招标投标活动,适用本条例。

  本省行政区域内的下列建设工程项目总承包、勘察、设计、施工、设备供应、建设监理,必须进行招标:

  (一)全部或者部分使用政府投资、融资的建设工程;

  (二)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的建设工程;

  (三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的建设工程;

  (四)国有、集体所有制单位投资的建设工程;

  (五)国有、集体所有制单位参与投资的建设工程;

  (六)国有、集体所有制单位参股的企业投资的建设工程。

  第三条 建设工程项目总承包招标,是指发包人将其建设工程的勘察、设计、设备供应、施工、装饰装修等,通过招标方式发包给符合资质条件的总承包单位的行为。

  建设工程勘察、设计招标,是指发包人通过建设工程的勘察、设计方案的招标,将该建设工程的勘察任务和工程设计任务发包给符合资质条件的建设工程勘察、设计单位的行为。

  建设工程施工招标,是指发包人将其建设工程的基础、土建、设备安装、管线敷设、装饰装修施工任务,通过招标方式,发包给符合资质条件的施工单位的行为。

  设备供应招标,是指发包人将其建设工程所需的成套设备和配套机电设备、专用和非标准设备的供应任务,通过招标方式,发包给符合条件的供应单位的行为。

  建设监理招标,是指发包人将其建设工程的监理任务,通过招标方式,委托给符合资质条件的建设监理单位的行为。

  第四条 县级以上人民政府建设行政主管部门是本行政区域内的建设工程招标投标主管部门,负责建设工程招标投标的监督管理和本条例的组织实施。

  同级人民政府有关行政管理部门,在各自的职责范围内,做好建设工程招标投标的监督管理工作。

  第五条 建设工程招标投标监督管理,按项目隶属关系分别由省、市、县人民政府建设行政主管部门负责。

  中外合资、中外合作项目和跨地区合作项目的招标投标,由本省主投资方住所地或者项目所在地的建设行政主管部门负责监督管理。

  第六条 按本条例规定必须进行招标发包的建设工程的招标投标;应当按照项目的隶属关系,分别在省、市、县人民政府批准设立的建设工程交易中心(以下简称交易中心)进行。

  交易中心是在建设工程招标投标活动中为招标人和投标人提供场所、信息和咨询服务,为有关部门在该中心内办公提供必要条件,使招标投标活动公开、公平、公正进行的服务机构,其不得代理组织招标和参与评标定标。

  建设行政主管部门负责对同级人民政府批准设立的交易中心提供的有关建设工程招标投标活动中的服务进行监督和管理。

  第七条 同级人民政府有关行政管理部门负责的建设工程招标投标资格审查、建设工程施工许可证核发或者建设工程开工报告审批、建设工程质量和安全监督手续办理等工作,应当在交易中心内办理。

  第八条 建设工程的招标投标,应当遵循公开、公平、公正、择优、诚实信用的原则。任何单位和部门不得进行地方保护和行业垄断,禁止限制和排斥本地区、本系统外符合资质条件的单位参加投标。

  第九条 建设工程招标实行业主负责制。

  本条例所称业主为建设工程的投资者。建设工程由政府投资的,业主为建设工程的管理者或者使用者。

  第二章 招 标

  第十条 本条例第二条第二款所列必须进行招标发包的建设工程的具体范围和规模标准为:

  (一)需要统筹安排的基础设施的项目总承包;

  (二)国家和地方的重点建设工程和大中型建设工程的勘察和建设监理;

  (三)城市主干道、广场、交叉路周边的二级以上建筑物,城市大中型公共建筑,超高层建筑,用地面积二万平方米以上的居住小区和工业小区,城市主要街道的景观和广场,以及重点建设工程的设计;

  (四)建筑面积一千平方米以上或者工程发包价一百万元以上的单体房屋建筑和居住小区,以及工程发包价三百万元以上的工业、能源、交通、水利、市政等建设工程的施工;

  (五)总概算在三百万元以上的建设工程所需的成套设备、配套机电设备、专用设备和非标准设备的供应。

  地级以上的市人民政府建设行政主管部门可以根据当地的实际,制定不高于前款规定的范围和规模标准,报同级人民政府批准后执行。

  外商和私人独资、捐资的建设工程,是否以招标方式发包,由业主、捐资者自行决定,但是,涉及社会公共利益和公众安全的建设工程,应当依法招标发包。

  县级以上人民政府确认的抢险抗灾、以工代赈、保密等不宜招标发包的建设工程,可以不通过招标方式发包。

  项目总承包、勘察、设计、施工、建设监理等单位自筹资金并且自用的建设工程,其单位的资质条件符合要求的,经建设行政主管部门核准,可以自行承担相应的任务。

  第十一条 建设工程招标发包时应当具备下列条件:

  (一)招标人进行勘察、设计招标发包时,应当取得该项目的建设用地规划许可证,并已办理建设用地手续和立项审批手续;

  (二)招标人进行总承包招标发包时,应当取得建设用地规划许可证,并已办理建设用地手续和立项审批手续,建设资金已落实;

  (三)招标人进行建设全过程监理招标时,应当完成立项审批手续;招标人进行建设工程施工阶段监理招标时,应当完成勘察和设计工作;

  (四)招标人进行施工招标时,应当取得建设工程规划许可证,建设资金已落实;按规定应当实行建设监理的工程,已签订建设监理合同;

  (五)招标人进行设备供应招标发包时,应当完成设计工作,设备的技术性能已确定,所需资金已落实。

  第十二条 招标人具备下列条件的,可以自行组织招标:

  (一)拥有与建设工程招标项目相适应的工程技术、经济管理人员;

  (二)具有编制招标文件的能力;

  (三)具有组织开标、评标、定标的能力。

  招标人不具备前款条件的,应当委托具备前款条件的招标代理机构代理其组织招标。

  第十三条 招标分为公开招标和邀请招标。

  公开招标的,招标人应当通过交易中心以信息网络、市级以上公开发行的报刊或者其他媒介公开发布招标公告,邀请符合资质条件的不特定的法人投标;邀请招标的,招标人应当通过交易中心以邀请书的方式邀请不少于三名符合资质条件的特定的法人投标。

  以邀请招标方式进行发包的建设工程,应当具备下列条件之一,并经建设行政主管部门批准,其中,属省重点建设工程的,由省人民政府批准:

  (一)技术性和专业性强,国内符合资质条件的潜在投标人不超过十家的;

  (二)公开招标时,申请投标的合格投标人不足三名,需要重新组织招标的;

  (三)利用外国政府或者国际金融组织贷款,提供贷款方要求进行邀请招标的。

  公开招标时,符合资格的法人申请投标超过八名时,招标人在交易中心的见证下,可以从中随机抽取不少于八名为正式投标人;符合资格的法人申请投标不超过八名时,申请人为正式投标人。

  公开招标和邀请招标时,提交投标文件的合格投标人不足三名时,招标人应当重新组织招标。

  第十四条 建设工程招标按下列程序进行:

  (一)编制招标文件;

  (二)发出招标公告或者邀请书;

  (三)递交投标申请书:

  (四)选定符合条件的投标人;

  (五)举行招标会议;

  (六)编列和递交投标文件;

  (七)编制和审核标底;

  (八)组建评标委员会;

  (九)发行开标会议;

  (十)评标并确定中标单位;

  (十一)发出中标通知书;

  (十二)签订承发包合同。

  第十五条 招标文件的内容应当包括招标工程的基本情况和各项要求、评标定际原则和办法、对投标文件内容的要求和承发合同的主要条款。

  招标人在发出公告或者邀请书之前,应当将招标文件报建设行政主管部门备案;建设行政主管部门收到备案报告后,应当对招标人或者其委托的招标代理机构组织招标的资格和招标文件的合法性进行审查。

  第十六条 招标人举行招标会议时,应当向投标人分发招标文件和介绍招标项目的有关情况和要求;对投标人提出的问题进行说明。

  招标会议举行后,招标人根据招标项目的具体情况,可以组织投标人进行现场勘查并负责答疑。

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